Projet de Révision de la Constitution du Bénin: Le renforcement manqué de l’instance de régulation des medias

Le rapport de la commission de relecture du professeur Maurice Ahanhanzo Glèlè sur certains aspects constitue une avancée. Mais, il a péché par rapport au renforcement de l’instance de régulation des médias.

Appelée à renforcer l’instance de régulation des médias, la Commission de relecture n’a proposé que l’élection du Président de la Haac par ses pairs. Cette proposition constitue indiscutablement une avancée par rapport à la situation actuelle. Elle illustre, toutefois, les ambitions limitées ou contenues de la Commission. Car celle-ci pouvait aller plus loin en suggérant la neutralité politique des membres de l’instance de régulation de l’audiovisuel et de la communication et accroître ses compétences.
Si la recommandation de l’élection du Président de la Haac était attendue (A), celle portant sur la neutralité politique des membres de l’instance n’est pas au rendez-vous (B) tout comme la nécessité d’élargir les compétences de la Haac pour tenir compte de l’évolution technologique.

L’élection du président de la Haac, une recommandation attendue
L’une des anomalies du système institutionnel instauré par la Constitution béninoise est la désignation du Président de la Haute autorité de l’audiovisuel et de la communication (Haac) par le Président de la République. En effet, l’article 143, alinéa 1 de la Constitution de 1990 dispose sans ambiguïté : «Le Président de la Haute autorité de l’audiovisuel et de la communication est nommé, après consultation du Président de l’Assemblée nationale, par décret pris en Conseil des ministres». Ce qui revient à le faire nommer par le Chef de l’Etat après l’accomplissement de deux formalités que sont la consultation du Président du Parlement et la prise de la décision en Conseil des Ministres. Le Président de la Haac est donc nommé par le Chef du gouvernement pendant que les autres membres du Bureau  de l’instance de régulation (le Vice-président et les deux autres rapporteurs sont élus par leurs pairs. Cette situation est d’autant plus malaisée que la Haac est avec la Cour suprême les seules institutions constitutionnelles à être logées à cette enseigne. Tous les autres pouvoirs publics constitutionnels que sont la Cour Constitutionnelle, le Conseil économique et social, l’Assemblée nationale ; désignent eux-mêmes leurs présidents.20
La nomination du Président de la Haac par le Chef de l’Etat fait apparaître le premier comme l’homme lige du second, alors que ses collègues du Bureau de la Haac tirent une nouvelle légitimité de l’élection par leurs pairs. La lettre ouverte que cinq des neuf membres de la première mandature de la Haac ont adressée au feu président René Dossa en février 1996 dénonçait déjà les  conséquences  de cette nomination politique sur le fonctionnement de la Haac. Confirment le malaise, les frictions entre certains membres de la deuxième mandature  et leur Président d’alors M. Timothée Adanlin au sujet de la gestion du dossier des propositions de nominations à la direction des organes de presse de service public.
En insistant pour conserver ce pouvoir de nomination 21, le gouvernement du Président Boni  Yayi trahit la difficulté des Exécutifs africains à accepter l’existence d’une autorité administrative indé-pendante de «tout pouvoir politique, association ou groupe de pression de quelque nature que ce soit» (art. 4 de la Loi organique n° 92-021 du 21 août 1992, relative à la Haac). L’attitude du gouvernement témoigne de la volonté du pouvoir exécutif de garder sous sa tutelle politique le secteur de l’audiovisuel et de la communication.
De toutes les façons, «la nomination du Président de la Haac par le Chef de l’Etat est une source d’affaiblissement de l’indépendance de l’institution».22 C’est pourquoi, les analystes de l’instance de régulation des médias ont préconisé depuis toujours la modification de la Constitution de façon à ce que le Président de la Haac soit élu par ses pairs. Ils sont même allés plus loin en suggérant que le Président soit élu par ses pairs parmi les professionnels des médias les plus expérimentés ou les spécialistes de haut niveau en matière de communication, à l’instar de la formule de la Cour constitutionnelle dont le Président est forcément un juriste.23
En partageant cette proposition, la Commission de relecture de la Constitution a rejeté, à raison, l’argument du gouvernement qui voudrait que la Haac fonctionne comme une Autorité administrative constitutionnelle sous la tutelle du pouvoir exécutif. Les membres de la commission ont mis dans la balance un argument de poids en rappelant que la Haac a été conçue comme un organe  de contre-pouvoir 24, c’est-à-dire un pouvoir institutionnalisé investi d’une double mission. «Le contre-pouvoir a d’abord une fonction immédiate et conjoncturelle, celle de contrôler et de sanctionner les excès du «pouvoir d’en face». Mais, il a aussi une fonction plus globale et structurelle, celle de garantir un équilibre général du système par des réajustements spontanés ou provoqués entre les pouvoirs».25
Pour assumer cette mission de contrôle, d’adaptation constante et de modération permanente, la Haac doit être dotée d’une indépendance que pourrait difficilement garantir la nomination de son président par le Chef du pouvoir concurrent qu’est l’Exécutif.
Cette indépendance nécessaire à la Haac suppose deux conditions préliminaires. D’une part, organiquement, l’instance ne doit être rattachée à aucun pouvoir. D’autre part, sur le plan fonctionnel, la Haac ne doit recevoir ni d’ordre, ni d’instruction d’aucun autre pouvoir.
Pour que ces deux conditions soient remplies, il est important de placer le Président de l’institution dans une position administrative et politique qui l’empêche d’être redevable à l’égard du chef de l’exécutif qui l’aurait nommé. C’est pourquoi la recommandation de la commission de relecture de faire élire le Président de la Haac par ses pairs peut être qualifiée de salutaire. Mais, cette solution n’est pas suffisante pour garantir l’indépendance de la Haac. Il était nécessaire de se pencher sur la question de la neutralité politique des membres de l’instance. La Commission technique de relecture de  la  Constitution n’a pas pu le faire.26

La neutralité politique des membres de la Haac, un chantier laissé ouvert
L’un des chantiers laissés en friche par les membres de la commission technique de relecture de la Constitution est celui de la neutralité politique des conseillers à la Haac.
L’institution est déjà confrontée à une manipulation politique du mode de désignation de ses membres.27 Considérant la Haac comme une agence de placement des amis et militants politiques, les responsables des pouvoirs exécutif et législatif ont pris l’habitude d’envoyer au sein de l’instance de régulation des acteurs politiques à la place des «communicateurs».28
La pratique la plus inquiétante est celle des conseillers à la Haac qui affichent publiquement, et sans gêne, leur appartenance politique ou s’engagent dans des campagnes électorales. En 2007, les conseillers Joseph Gnonlonfoun et Irénée Agossa étaient notoirement candidats aux élections législatives. Quelques mois avant eux, le conseiller Agapit Napoléon Maforikan a organisé, en 2006,29 une marche de soutien au président Boni Yayi. Ils n’ont fait que perpétuer une tradition ancienne. En 1996, c’est le président de l’institution, M. Dossa qui avait ouvertement fait campagne pour le Président de la République sortant, M. Soglo. Pendant ce temps, le conseiller Dégboé participait activement aux meetings du candidat Mathieu Kérékou.
Ces différents conseillers à la Haac sont encouragés dans leurs agissements par une double décision de la Cour constitutionnelle qui a jugé qu’on ne peut interdire à un membre de la Haac d’être membre d’un parti politique, au motif que «La loi organique relative à la Haac n’a prévu aucune disposition qui restreigne la liberté d’association, et partant, d’appartenance à un parti politique». Pour la haute juridiction constitutionnelle, ce qui est important c’est que «la nomination des membres de la Haac soit faite avec objectivité, impartialité et rigueur».30
A l’évidence, ces critères ne suffisent pas pour garantir l’indépendance et l’impartialité de la Haute autorité de l’audiovisuel et de la communication.
Comment des conseillers de la Haac peuvent-ils être impartiaux en étant candidats à une élection, tout en participant à l’organisation et à la gestion de la campagne médiatique en tant que membre de la Haac ? En se plaçant dans une position de juges et de parties à la fois, ils mettent régulièrement en cause l’impartialité à laquelle les appellent leurs fonctions, et discréditent, du même coup, l’institution de régulation des médias.  Or, comme l’indique le professeur Pontier, «une institution de régulation, dans un domaine aussi sensible que celui de la communication, a besoin d’une crédibilité pour assurer sa légitimité».31
D’un autre côté, comment la Haac peut être indépendante lorsque les membres qui la composent sont soumis à des allégeances politiques?  Il semble que non !
Il est clair que l’appartenance politique ou partisane de ses membres est loin de garantir l’indépendance et l’image de respectabilité de la Haac, en dépit des arguments de la Cour constitutionnelle, lesquelles résistent difficilement à l’analyse.
La liberté d’association n’est pas une liberté publique absolue. Elle peut subir des restrictions pour se concilier avec d’autres principes généraux majeurs, nécessaires au fonctionnement adéquat du système démocratique. En devenant membre de la Haute autorité, on cesse d’être un citoyen ordinaire. On est investi d’une mission de service public et doté en conséquence de prérogatives dont la contrepartie est la mise en veilleuse de ses convictions politiques de façon à remplir son devoir en toute responsabilité. L’indépendance et la crédibilité de l’institution en dépendent.
Pour répondre à l’objection de la Cour constitutionnelle, il convient de renforcer le régime des incompatibilités régissant les membres de la Haac en ajoutant une disposition qui leur interdit la participation à toute activité politique pendant la durée de leurs mandats. La constitution peut prescrire à tous les membres de la Haac (militants politiques) la suspension de leur appartenance partisane et de toute activité politique au cours de leur mandat.
Cette solution doit être également étendue aux membres de la Cour constitutionnelle qui jouent, à l’instar de leurs homologues de la Haac, un rôle d’arbitre dans le jeu politique et juridique du système institutionnel de la Constitution du 11 décembre 1990.
Pour que le jeu politique, juridique et social affine sa cohérence et affiche une capacité d’adaptation à la modernité, il serait judicieux d’élargir les compétences de la Haac dans le domaine de la régulation de la communication.

Elargir les compétences de la Haac, une nécessité
Le pouvoir constituant originaire a innové au Bénin en élevant la Haute autorité de l’audiovisuel de la communication (Haac) au rang d’institution constitutionnelle. Ce faisant, le Constituant a institué une autorité administrative indépendante à statut constitutionnel. Cette première en Afrique a fait des émules. Des pays comme le Gabon, le Togo, le Ghana, la Guinée, le Niger et le Mali ont suivi l’exemple du Bénin en insérant dans leurs Constitutions respectives une instance de régulation.
Cette institutionnalisation du pouvoir des médias32  symbolise la consécration constitutionnelle du quatrième pouvoir. Agoras des temps modernes, les médias jouent un rôle central dans le fonctionnement de toute démocratie. Ils participent à la formation des consciences et des opinions. Ils sont devenus un acteur-clé de la vie politique, économique, sociale et culturelle.
La création de la Haac dans ce contexte d’une instance de régulation signe la coupure du cordon ombilical entre les médias et le pouvoir exécutif. Cette transformation des rapports entre les deux acteurs a conduit à la recherche d’un nouvel équilibre des relations entre les pouvoirs publics constitutionnels.  En quinze ans de fonctionnement, la Haac a essayé de trouver sa place dans l’architecture du système institutionnel national.
La commission technique de relecture de la Constitution s’est contentée de confirmer cette avancée. Or les médias et la Haute autorité de l’audiovisuel et de la communication sont confrontés à de nouveaux défis qui commandent le renforcement des compétences de l’instance de régulation.
Avec le développement spectaculaire des technologies de l’information et de la communication combinée avec la révolution numérique, on assiste à une transformation radicale du secteur de la communication. Le mariage du téléphone, de l’ordinateur et de la télévision a donné naissance à de nouveaux médias qui utilisent indifféremment la communication audiovisuelle et les télécommunications. On assiste à deux types de convergence: la convergence technique33 et la convergence des services.  Comme le souligne avec pertinence Francis Balle : «L’audiovisuel et les télécommunications utilisent de plus en plus les mêmes vecteurs, le câble, le hertzien et le satellite. Les mêmes technologies  servent  déjà  de support, depuis quelques années, aussi bien à la radiodiffusion qu’aux échanges privés et aux transferts de données informatiques».34  C’est dire qu’il y a des rapprochements, du point de vue des techniques, qui s’établissent entre la communication audiovisuelle et les télécommunications. Les mêmes supports ou réseaux peuvent servir alternativement ou simultanément les deux outils. Par exemple, avec la technologie de l’ADSL, on peut recevoir à la fois le téléphone, la télévision et internet. La radio et la télévision peuvent être reçues sur Internet et sur le téléphone portable. On peut accéder à Internet grâce à l’écran de télévision ou à des programmes télévisuels sur l’ordinateur.35   
Cette transformation de l’objet et de l’univers de la communication (nouveaux modes de consommation, multiplication des opérateurs, remise en cause des relations traditionnelles entre fournisseurs de programmes et diffuseurs, etc.) appelle une évolution des compétences de la Haac. Aux termes de la Constitution de 1990 (article 142) et de la loi organique relative à la Haac, l’instance de régulation des médias du Bénin est compétente pour réguler la presse écrite et les médias audiovisuels. Pour tenir compte de la convergence technologique et numérique, il eut fallu ajouter aux compétences actuelles de la Haac la régulation du secteur des télécommunications. Pour les besoins de cet exercice, on n’a pas besoin de changer la dénomination de l’instance, puisqu’elle est une autorité de «l’audiovisuel et de la communication». Un réaménagement de l’article 142 de la Constitution suffit : ajouter un alinéa qui confie à l’instance la régulation des télécommunications.
En d’autres termes, il s’agit de créer une instance de régulation unique qui s’occupe à la fois de l’audiovisuel et des télécommunications, qui associe et combine les deux modes de régulation de la communication, la régulation du contenu avec la régulation du contenant, c’est-à-dire la régulation par l’architecture.36 Cela revient à supprimer l’Autorité de régulation des postes et des télécommunications (Arpt)37  qui fonctionne actuellement comme un appendice du pouvoir, parce que privée d’une indépendance réelle ou d’une autonomie digne du nom.38 On peut, à la limite, lui laisser ses attributions relatives aux postes.
L’adoption d’un dispositif unique de régulation de la communication offre plusieurs avantages. Le premier est celui de la rationalisation des moyens dans un pays aux ressources limitées comme le Bénin. Les ressources matérielles, humaines et financières qui sont aujourd’hui dispersées entre la Haac et l’Autorité de régulation des Télécommunications seront regroupées au service d’une institution plus technique et mieux armée à servir les intérêts des citoyens consommateurs.
Deuxièmement, la refondation du cadre juridique de la régulation de la communication offre l’opportunité de repenser notre économie de l’audiovisuel dans la perspective de doter le Bénin d’une industrie de production de contenus.
Le troisième avantage qu’offre la régulation bi-sectorielle est d’échapper à la quadrature du cercle qui se pose actuellement en France qui a adopté un schéma de création de deux instances séparées, l’une pour l’audiovisuel, l’autre pour les télécommunications. Ce schéma est aujourd’hui dépassé. L’heure est à la fusion des instances de régulation dans le monde.39 Même la France commence à envisager sérieusement la possibilité de fusionner le Conseil supérieur de l’audiovisuel avec l’Autorité de régulation des communications  électroniques  et des postes (Arcep)40 , car la coexistence des deux modèles de régulation devient de plus en plus complexe, voire problématique41  (problèmes de compatibilité des dispositifs, d’interopérabilité, de détermination des zones de compétences, devenues grises et parfois de contrariété de décisions).42  Doit-on attendre la France avant de saisir le sens de l’histoire de la communication ?
La création d’une instance de régulation unique pourra également mettre le Bénin en meilleure position pour bien préparer la transition vers le tout numérique.43
En s’engageant ainsi dans une réforme ambitieuse de son appareil de régulation de la communication et des sources constitutionnelles du droit des médias, le Bénin pourra une fois encore donner la preuve du rôle pionnier qu’il tient dans le processus de démocratisation en Afrique.44

Notes
20 - Respectivement articles 116, 140 et 82 de la Constitution du 11 décembre 1990.
21 - Rapport définitif de la Commission technique ad’hoc de relecture de la Constitution, 31 décembre 2008.
22 - Cf. Emmanuel V. Adjovi, Les instances de régulation des médias en Afrique de l’Ouest, le cas du Bénin, Paris, Karthala, 2003, p. 67.
23 - Emmanuel V. Adjovi, Les instances de régulation des médias en Afrique de l’Ouest, op. cit.; UJPB, « Eléments de réflexions pour l’amendement de la Constitution du 11 décembre 1990, rapport du séminaire, Cotonou, du 19 au 21 décembre 2000, Imprimerie Copef, 200, p. 31; Contribution de François Awoudo, ancien Président de l’Odem, in Les actes, Journées de réflexion sur la Constitution du 11 décembre 1990, Cotonou, IDH, 2007, p. 237.
24 - Rapport définitif de la Commission technique, op. cit.
 25 - Fabrice Hourquebie, «le contre-pouvoir, enfin connu. Pour une analyse de la démocratie constitutionnelle en terme de contre pouvoirs», in Mélanges en l’honneur de Slobodan Milacic. Démocratie et liberté : tension, dialogue, confrontation, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 103-105
 26 - La révélation des travaux préparatoires nous renseignement plus tard sur le fait que la Commission s’est penchée ou non sur le sujet.
27 -  Emmanuel V. Adjovi, Les instances de régulation des médias, op. cit. p.63.
 28 - Les Etats généraux de la presse béninoise de 2002 avaient recommandé que le mot «communicateurs» soit remplacé par «professionnels des médias», cf. Les Etats généraux de la presse béninoise, déclarations, motions, recommandations et résolutions, 23 novembre 2002.
29 - L’intéressé intervient de temps en temps pour donner publiquement son point de vue sur l’actualité politique nationale : cf. Ludovic D. Guédénon, «Agapit Napoléon Maforikan: «Les députés doivent se réconcilier avec eux...», Nouvelle Tribune du 15 décembre 2008.
30 -  Cf. décision DCC n°10-94 du 9 mai 1994 de la Cour Constitutionnelle et décision n° 14 DC du 16 février du Haut conseil de la République, agissant en qualité de cour constitutionnelle.
31 -  Jean-Marie Pontier, op. cit, p. 1635.
32 - Le Professeur Pontier a analysé de façon remarquable le phénomène d’institutionnalisation des médias dans un article déjà cité : «Les médias, un pouvoir institutionnalisé?», in Revue du droit public, n° 5/6-1998.
33 -  «La notion de convergence technique désigne la réunion des infrastructures et des réseaux, ainsi que des récepteurs et des services techniques. Cette évolution est le fruit du progrès technologique. La numérisation des plates-formes de réseau et des données  électroniques présente ici une importance particulière… La convergence des services et des contenus désigne quant à elle la réunion de différents services et contenus de services » (cf.  La surveillance des médias à l’aube du XXIe siècle - organisation et compétences des autorités de surveillance sous le signe de la convergence, IRIS PLUS, Observations juridiques de l’Observatoire européen de l’audiovisuel, Strasbourg (France), 2001, pp. 4-5.
34 - Francis Balle, Médias et société, Paris, 13e édition, Montchrestien,  septembre 2007, p. 670.
35 - Emmanuel Derieux, Droit de la communication, 4è édition, Paris, LGDJ, 2003, p. 161.
 36 - Cf. Cécile Méadel, Thomas, «Des modes de régulation de l’audiovisuel», in Thomas Paris (sous la direction), La libération audiovisuelle. En jeux technologiques, économiques et réglementaires, Paris, Dalloz, 2004, pp.
37 - Elle est créée par les Ordonnances 2002-02 et 2002-03 du 31 janvier 2002, portant respectivement principes fondamentaux du régime des Télécommunications en République du Bénin et création et attributions de l’Autorité de régulation des Télécommunications en République du Bénin. Le premier décret de mise en œuvre de l’instance, le décret n°2003-476 du 1er décembre 2003  a été abrogé par le décret n° 2006-069 du 1er mars 2006 portant organisation, composition et  fonctionnement de l’Autorité de régulation des postes et des télécommunications (ARPT), qui, à son tour, a été abrogé par le décret N°2007 -209 du 10 mai 2007.
38 -  En se mettant à la remorque du Gouvernement pendant la crise avec les sociétés de GSM en 2007, l’ARPT a révélé toutes ses faiblesses (indépendance inexistante, prérogatives évanescentes et pouvoirs largement fictifs).
39 - La Grande-Bretagne a créé l’Ofcom (Office of communications), autorité de régulation unique pour l’ensemble de l’univers des communications. L’Ofcom résulte d’une fusion de cinq organismes distincts de régulation  (Office of telecommunications, Radio authority, Radiocommunications agency, Broadcasting standards commission, Independent television commission), participant d’un mouvement général de modernisation de l’administration engagé par le Gouvernement britannique à la fin des années 1990. En juillet 2000, l’Afrique du Sud avait fusionné ses instances de régulation de l’audiovisuel (l’IBA) et de télécommunications en un organisme unique l’ICASA. En 2003, la  fusion de la Commission chargée des Communications en Tanzanie et la Commission chargée de la Diffusion en Tanzanie a donné naissance au TCRA, l’Instance de Régulation des Communications en Tanzanie. En 1998, c’était la Macra au Malawi.
40 -  Paul Champsaur, le Président de l’ARCEP, a évoqué en 2006 cette possibilité lors d’un colloque «Convergence numérique, convergence juridique» : ‘‘Le concept de convergence est multiforme. J’en retiendrai la définition suivante: La convergence est la capacité de différentes plateformes à transporter des services similaires. Auparavant il y avait une correspondance stricte entre le service et le réseau support: voix sur le réseau téléphonique commuté, télévision sur le câble ou le réseau de diffusion hertzienne et le satellite. La numérisation et le protocole Internet ont tout changé. Les réseaux de télécommunications et le câble sont devenus capables de distribuer tout type de contenu : voix, données, images’. Cette nouvelle donne provoquera ‘‘une banalisation de la gestion et de l’attribution des fréquences » ce qui « supprimera la spécificité du régime des fréquences allouées aujourd’hui au secteur audiovisuel, et posera donc en France la question d’un éventuel rapprochement des institutions en charge de la gestion des fréquences civiles’’ (ANFR, CSA, ARCEP), in  (http://www.pcinpact.com/actu/news/33073-Arcep-CSA-rapprochement.htm) ; Le rapport du parlementaire Blessig, présenté le 19 décembre 2006 par la délégation à l’aménagement du territoire et au développement durable de l’Assemblée nationale, a préconisé le rapprochement entre régulateurs ANFR, CSA et ARCEP.
41 -  Cécile Méadel, Thomas, « Des modes de régulation de l’audiovisuel», Op. cit. p. 254.
42 -  Un exemple : en 2009, les opérateurs de téléphonie Free et SFR ont attaqué la licence d’exclusivité des matchs de la ligue I de football que leur concurrent Organe a obtenu sur la Télévision mobile personnelle à travers ’iPhone et à Orange Sport, au motif qu’il s’agit d’un moyen déguisé de lier des ventes (abonnement ADSL + chaîne) et de maintenir une position dominante. Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a transmis au Conseil de la Concurrence un avis favorable à Orange, soutenant qu’il s’agissait d’une opportunité  pour dynamiser les marchés de l’acquisition de droits audiovisuels et de l’édition de chaînes». Pendant ce temps,  l’ARCEP a rendu un avis contraire, estimant «souhaitable qu’Orange permette aux abonnés des autres fournisseurs d’accès Internet d’accéder aux chaînes ou contenus à forte valeur ajoutée qu’elle édite» (Source ariase.fr).
43 - Le 16 juin 2006, une Confé-rence des radiocommunications dénommée GE06, l’Union Interna-tionale des télécommunications (UIT)  a  adopté l’Accord de Genève GE06. Aux termes de ce traité international, les Etats de la région Europe, Afrique et Moyen-Orient ont l’obligation de passer à la diffusion numérique d’ici à 2015. Certains pays africains dont le Bénin bénéficient d’une prorogation jusqu’en 2020. Depuis la signature du traité, il est ouvert une période de transition pour assurer le passage des équipements de radiodiffusion et de télévision de l’analogique vers le numérique.
44 - L’Afrique du Sud et la Tanzanie ont déjà anticipé le mouvement en fusionnant en 2000 leurs deux instances de régulation de l’audiovisuel et des télécommunications. Le Bénin pourra servir d’exemple dans l’espace francophone.